Delibera 2/10 15.05.2010 Treviso (Mediazione)

L’Unione Triveneta dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati,

esaminato

it Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della Legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali);

premesso

–   che I’attivit^y del mediatore puo condurre sia ad intese conciliative autonome ed indipendenti rispetto alla normativa che disciplina it rapporto, sia ad intese formulate sulla precisa base della normativa applicabile

-che la dottrina nordamericana, ha enucleato:

–                    un primo modello di mediazione nel quale si prescinde dalla cornice normativa della fattispecie, determinandosi sulla base della volont^y delle parti 1’autonoma regolazione giuridica del rapporto;

–                    un secondo modello nel quale si opera, anche nella ricerca della definizione conciliativa, nell’ambito della cornice giuridica del rapporto ;

–                    un terzo modello nel quale l’intervento del mediatore e volto all’applicazione della norma invocabile nella fattispecie ;

-che ciascuno di questi modelli presuppone un diverso tipo di mediatore, un diverso tipo di parti, una diversa possibilit^y di mediazione e che puo ritenersi come it secondo sia quello maggiormente compatibile col nostro ordinamento e con la nostra tradizione;

eonsiderato

–   che it modello di mediazione adottato prevede la possibilit^y che iI mediatore, in difetto di raggiungimento di un accordo, possa formulare una proposta conciliativa destinata ad entrare nell’eventuale processo e ad avere degli effetti nello stesso;

– che la proposta conciliativa – proprio anche in considerazione della potenziale idoneit^y a produrre tali effetti – appare pater ben difficilmente prescindere dalla ricognizione delle norme di diritto applicabili nella fattispecie (come e confermato dalla scelta effettuata con it Decreto in questione, it cui art. 12 prevede che ii contenuto dell’accordo non debba essere contrario all’ordine pubblico o a norme imperative);

–    che, per espressa previsione normativa, tale proposta pub determinare, nel processo, conseguenze pregiudizievoli dei diritti delle parti;

–    che cib rende non accettabile 1’esclusione dell’assistenza tecnica obbligatoria nel procedimento di mediazione;

– che 1’accesso agli organismi di mediazione e libero, anche senza 1’assistenza di un avvocato, e cib appare inconcepibile in un procedimento di mediazione che pub concludersi con proposte conciliative che debbano fare riferimento ai parametri norrnativi che regolano it rapporto, quantomeno col riferimento al fatto che it contenuto dell’accordo non deve essere contrario all’ordine pubblico o a norme imperative;

– che in ogni caso senza assistenza del difensore diminuisce la tutela della parte, favorendosi altresi possibili conciliazioni non eque o fondate su errori di diritto che, tra l’altro, potrebbero esporre gli organismi ad azioni risarcitorie per la negligente assistenza prestata dal mediatore nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, e vanificherebbero 1’attendibilita della formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;

–    che pit) di un dubbio pub sollevarsi sia sulla previsione dell’obbligatorieta della mediazione, anche sotto it profilo dell’eccesso di delega, sia sulla ragionevolezza della scelta legislativa dei casi previsti per la mediazione preventiva obbligatoria e dei soggetti obbligati, in relazione all’art. 3 Cost. e al generale postulato di razionalita ed uguaglianza che esso presuppone, apparendo piir congrua, sotto it secondo aspetto, la previsione di un numero lirnitato e possibilmente omogeneo di controversie, con 1’indicazione di tetti minimo e massimo di valore

–    che normativa attuale non risolve le problematiche connesse alla posizione del terzo

–    che vi e it rischio concreto che, quanto alla formazione dei mediatori, it decreto ministeriale in corso di emanazione imponga caratteristiche, materie e durata dei corsi diverse e/o maggiori rispetto a quelle oggi previste, vanificando cosi la frequenza di corsi organizzati sulla scorta di criteri transitori, destinati ad essere superati;

-che i criteri transitori sono eccessivamente generici, in quanta delineano una figura di mediatore del tutto priva di quella specializzazione e di quella professionalita che 1’istituto richiede;

–   che puo anche prospettarsi it serio dubbio se gli organismi esistenti, e cioe quelli iscritti al registro degli organismi abilitati alla conciliazione a norma dell’art. 38 del d.lgs. 5103, siano ancora legittimati ad operare, considerato che hanno perso, per 1’abrogazione espressa dell’art. 38 sopra detto, la fonte normativa in forza della quale erano stati costituiti ed essendo organismi abilitati per la sola conciliazione in materia societaria, senza che esista espressa disposizione circa la loro abilitazione (e competenza) alla mediazione su ogni materia civile;

–   che none oggi ipotizzabile per gli Ordini assumere del personale, non essendovi oggettiva certezza sui tempi in cui entrera in vigore 1’obbligatoriet^y del tentativo e sulle materie per cui sara previsto; considerati altresi i tempi tecnici necessari agli Ordini per poter indire i concorsi per le assunzioni del personale per le cancellerie degli organismi, nonche quelli necessari per dotarsi di adeguati programmi informatici per la gestione dei servizi di cancelleria degli organismi stessi (in specie se accentrati in forma consortile tra piu Ordini), nonche per fornire agli organismi strumenti operativi ed arredi;

– che appare attendibile la stima delta necessit^y di almeno 370 corsi sul territorio per soddisfare una richiesta formative che provenisse dal 5% degli iscritti agli albi;

– che i costi che gli Ordini dovranno sopportare appaiono assai elevati; si pensi che per it solo costo di due dipendenti a tempo pieno (circa 60.000 euro annui) i 166 Ordini dovrebbero spendere all’anno E. 9.960.000,00;

–     che appare attualmente indeterminabile it costo della polizza assicurativa, con ulteriori problematiche connesse alla copertura per gli Organismi, non disponendo le Compagnie di statistiche che possano consentire la quantificazione del rischio;

–   che problemi potrebbero insorgere dall’obbligo degli organismi di carrispondere 1’indennita al mediatore anche in ipotesi di mancato pagamento per opera delle parti;

–   che nell’ipotesi di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, nei casi di obbligatorieta della mediazione, FIVA sull’indennita a favore del mediatore 6 destinata a rimanere un costo per

1’organisrno, non venendo in tali casi emessa alcuna fattura per compensi da parte dell’Ordine; chiede

che, ove possibile gia con la normativa attuativa, sull’elaborazione della quale domanda l’avvio di un costruttivo confronto:

1)      s’introduca it principio che I’attivita del mediatore non prescinda dalla cornice normativa che regola it rapporto e si risolvano le problematiche connesse alla partecipazione e posizione del terzo litisconsorte o interessato;

2)      s’introduca l’obbligo dell’assistenza del difensore nei limiti previsti dall’art. 82 C.P.C., eccezion fatta per:

• · le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e per le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi;
• · le mediazioni in materia di fornitura di servizi di energia e gas;
• · le mediazioni in materia di Servizi postali;
• · le mediazioni in materia di turismo;
• · le mediazioni in materia di telecomunicazioni;
• · le mediazioni in materia di tintolavanderia;

0)   vengano previsti adeguati criteri di competenza e specializzazione che assicurino al cittadino la conoscenza da parte del mediatore, oltre che delle tecniche di conciliazione, della cornice normativa che regola i1 rapporto, ad esempio prevedendosi dei requisiti specifici quale quello di avere trattato un determinato numero di vertenze nella materia oggetto della disputa;

1)   quanto meno si limitino le ipotesi di obbligatorieta della mediazione secondo criteri di omogeneita, prevedendosi anche l’introduzione di un tetto minimo e massimo di valore;

2)   venga consentito che i regolamenti degli organismi prevedano che non venga corrisposta al mediatore la quota dell’indennita riferibile ally parse ammessa al patrocinio a spese delIo Stato;

3)   venga consentito che i regolamenti degli organismi prevedano che it mancato ed anticipato versamento del compenso sia considerato come manifestazione di indisponibilita nelle ipotesi di mediazione volontaria;

7)      siano individuati i criteri per garantire 1’adeguata fozinazione e la professionalita dei mediators e tipizzate le incompatibilit^y di organismi e rnediatori, tra le quali quella dell’incompatibilita tra organismo di conciliazione o mediazione e organismo arbitrale e tra conciliatore-mediatore e arbitro);

8)      siano previste, con riferimento alla procedura, le seguenti regole:

a)      la forma scritta e richiesta solo per la proposizione della domanda, per l’adesione della parte convocata, per la redazione della proposta da parte del mediatore, per la redazione dell’accordo finale o per la dichiarazione del conciliatore sull’impossibilita di raggiungere 1’accordo; la sottoscrizione dell’istanza deve essere autenticata, anche ai sensi dell’art. 83, terzo comma, codice di procedura civile, ed alla stessa deve essere allegata la documentazione pertinente alla pretesa; inoltre l’istanza deve contenere l’impegno della parte a tenere nel procedimento un comportamento leale:

b)      la trattazione durante le riunioni comuni e gli incontri separati deve essere solo in forma orale;

c)      ciascuna parte, fermo it divieto di utilizzabilita nel giudizio, puo prendere appunti per se stessa ma non puo chiedere Ia firma della parte interlocutrice o del mediatore, nd registrare la riunione, ne ha diritto di accesso od ad avere copia delle dichiarazioni o documentazione dell’altra parte o di ogni altro atto o attivita svolta nel procedimento, eccezion fatta per la copia della propria domanda o della propria adesione alla procedura;

d)     it mediatore puo invitare all’esibizione di ulteriore documentazione;

e)      l’eventuale rappresentante della parte nel procedimento di mediazione deve essere dotato d’idonei poteri a conciliare ed essere a piena conoscenza dei fatti e della situazione reale della parte da lui assistita;

f)       it mediatore non ha alcun potere decisionale, the rimane riservato alle parti, ed ii suo compito d di ipotizzare i termini del possibile accordo all’interno della cornice giuridica del rapporto, facilitando nelle riunioni comuni la negoziazione tra le parti;

g)      e assicurato e garantito it livello professionale del mediatore designate; e garantito 1’obbligo di competenza del mediatore per ogni necessario approfondimento dei teiiiiini della controversia, anche attraverso 1’istituzione di sezioni del registro secondo criteri di specialit^y nella materia giuridica;

h)      non sono ammessi da parte del mediatore e delle parti e dei loro difensori atteggiamenti dilatori, distorsioni di principi del diritto o indagini irrilevanti ai fini della conciliazione o lo svolgimento di attivita comunque alla stessa non riconducibili;

i) le parti sono libere di decidere se proseguire la mediazione ed hanno it dovere di abbandonare la mediazione, senza obbligo di motivazione, quando non abbiano pi-ii interesse a proseguirla; 1) la mancata adesione o l’abbandono della mediazione non costituisce fonte di responsabilita e la mancata comparizione di una Belle parti a un incontro fissato dal mediatore, senza giustificato motivo, comporta di diritto iI fallimento della procedura di mediazione, al pari del mancato versamento anticipato delle indennit^y previste;

m)      gli accordi di conciliazione devono essere stesi prescindendo dall’attribuzione di forme di responsabilita e tenendo conto della cornice normativa che regola it rapporto;

n)        le parti si impegnano a sospendere per la durata della mediazione gli atti esecutivi;

• o)        it mediatore prima della sottoscrizione delle intese puo richiedere la prestaziane di garanzie dell’esecuzione dell’accordo raggiunto;

p)        it mediatore deve adottare ogni accorgimento per assicurare la riservatezza nell’interesse delle parti e la violazione di tale obbligo costituisce fatto illecito;

q)        i1 mediatore deve verificare preliminarmente se sia stata rispettata la clausola di mediazione o conciliazione contrattuale o statutaria e, in mancanza di tale previsione, se siano stati rispettati, nell’individuazione dell’organismo di mediazione, i criteri di competenza territoriale previsti dal codice di procedura civile per la controversia sottoposta a mediazione; net caso di mancato rispetto di tali previsioni it mediatore avra 1’obbligo di avvertire sin dalla prima convocazione le parti che dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione non conseguira, nel successive giudizio, 1’applicazione dell’art. 8, comma 5; deve essere, altresi, obbligo del mediatore informare ciascuna delle parti dei principi regolatori della materia, nonche di quelli inderogabili a di ordine pubblico e dei termini di prescrizione e decadenza, affinche le parti ne abbiano plena consapevolezza;

r)          la mediazione solo in via eccezionale put) svolgersi secondo modalit^y telematiche;

s)         iI mediatore solo su concorde richiesta delle parti formula loro una proposta di conciliazione; se it regolamento prevede tale facolta in assenza di accordo tra le parti deve prevedere altresi l’obbligo da parte dell’ Organismo di avvertire di tale facolta le parti sin dalla prima convocazione.

9) sia previsto che i1 mediatore rispetti le seguenti regale:

1)oltre a sottoscrivere, per ciascun affare per it quale e’ designato, una dichiarazione di imparzialita, non puo assumere l’incarico:

a) se egli stesso o altro professionista socio o con lui associate, ovvero che eserciti negli stessi locali ove it primo ha lo studio, abbia in corso o abbia avuto nel precedents triennio rapporti

professionali o di collaborazione, assistenza, consulenza o lavoro dipendente e rapporti assimilati con una delle parti o con associazioni rappresentative di interessi di categoria di una delle parti;

b)      se abbia o abbia avuto relazioni di tipo commerciale, economico, familiare o personale con una delle parti o con associazioni rappresentative di interessi di categoria di una delle parti;

c)      in ogni altro caso previsto dall’art. 815 codice di procedura civile e dal codice deontologico forense come causa di conflitto d’interesse;

d)     se non abbia conoscenza specifica nella materia giuridica oggetto della mediazione;

e)      in ogni altra situazione in cui possa esserne compromessa 1’imparzialita o I’indipendenza dalle parti;

2)      al mediatore o ad altro professionista socio o associato dello stesso, ovvero che eserciti negli stessi locali ove it primo ha lo studio, e fatto divieto di assumere la funzione di arbitro nella vertenza oggetto di mediazione;

3)      al mediatore e ai suoi ausiliari e fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, ad eccezione di quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio; e fatto loro divieto di percepire compensi direttamente delle parti e di assumerne successivamente, direttamente o indirettamente tramite altro professionista socio o associato degli stessi, ovvero che eserciti negli stessi locali ove hanno lo studio, la difesa in un giudizio per un triennia;

4)      al mediatore deve essere fatto, altresi, obbligo di:

a)         informare immediatamente l’organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialita nello svolgimento della mediazione;

b)        formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell’ordine pubblico, delle norme imperative e dei principi di diritto regolatori della materia;

c)         corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell’organismo;

10) sia altresi previsto:

a)                     che, su istanza motivata di parte, it responsabile dell’organismo possa provvedere alla sostituzione del mediatore e che contra it provvedimento del responsabile sia ammesso reclamo da parte del mediatore, entro dieci giomi, al Presidente del Tribunale;

b)                    che it regolamento individui la diversa competenza a decidere sull’istanza quando la mediazione e svolta dal responsabile dell’organismo;

c)                     che it rnancato rispetto da parte del mediatore di quanto previsto per gli obblighi che a Iui fanno capo comporti la sua immediate sostituzione e in contestuale cancellazione dal registro dei mediatori di qualsiasi organismo, oltre a responsabilita deontologiche se iscritto in un albo